água: fronteira de paradigmas

A apropriação da água*

por Luisa Tovar**

A sutíl propriedade da água

A relação do homem com a água expressa-se, como a relação com a terra, na organização das sociedades desde os tempos mais remotos.  As relações sociais, o exercício do poder, o desenvolvimento humano, científico e tecnológico, o próprio clima e ocupação da terra, a concepção do mundo - em suma, a história dos povos, reflete-se na "história da água".

Uma componente muito relevante desta relação é o estatuto de "propriedade" e "direito de uso" que tomou formas muito diversas nas diferentes civilizações da antiguidade e se exprime actualmente de formas muito distintas na cultura, no "sentido de direito" e nas legislações dos diversos países[i].

O poder sobre a água esteve sempre associado à forma de poder sobre as pessoas e sobre o território. É assim "normal" que o assalto à água tenha um papel significativo na investida capitalista para o poder absoluto.

Mas o ataque directo e aberto, a "privatização" e mercantilização pura e simples dos recursos hídricos e serviços associados, encontra mais resistências que outros ataques semelhantes - aos recursos minerais, à energia e à poluição do ar, por exemplo.

O sentido cultural de "direito" à água, de "bem comum", os sistemas instituídos e com raízes antiquíssimas de direito da água nos diversos países, a própria ligação, ainda muito viva, entre as pessoas e a água "da natureza", constituem obstáculos a contornar.

Assim, o ataque é feito evitando a todo o custo o termo "propriedade" e transformando o conteúdo de designações em uso ("gestão", "direito de uso", "concessão", "prestação de serviços", por exemplo) para uma apropriação de fato da água.

Em simultâneo, devido à muito diferenciada organização jurídico-administrativa dos Estados em relação à água e, sobretudo, à diversidade de conceitos culturais (e éticos) de "direito da água", esta incursão depara-se com obstáculos, diferentes de país para país, que condicionam a celeridade de penetração e, por vezes, as táticas e prioridades específicas.

Coexistem assim e conjugam-se várias formas de apropriação heterogéneas, algumas das quais camufladas, mas não menos eficazes.

A água está em constante movimento, transita entre as fases sólida, líquida e gasosa, tornando-se de fácil acesso por períodos mais ou menos curtos para seguidamente se tornar inacessível e voltar a reaparecer noutro local. E é, não exatamente "renovável", mas reutilizável, isto é, em períodos de tempo mais ou menos longos a água que foi utilizada uma vez volta de novo ao sistema global.

Terão sido estas características, e não qualquer conceito ético ou de equidade, que inviabilizaram historicamente a aplicação à água do regime de propriedade que foi aplicado à terra por quase todo o mundo, em séculos de conquistas territoriais, de invasões, de domínio senhorial, de subjugação de povos, de ocupação colonial e de construção de impérios.

A terra, sem água, é estéril. E a propriedade da terra de nada serve sem água. O domínio da terra e dos povos implica o domínio da água. Não há autodeterminação nem liberdade - ou sequer vida - sem garantia de acesso quotidiano à água.

Ao longo dos séculos o homem aplicou uma criatividade e um trabalho imenso à interação com a água. Inventou - e inventa ainda - processos cada vez mais eficientes de reter a sua acessibilidade fugaz, de chegar às formas mais inacessíveis, de transportá-la a longas distâncias, de armazená-la, de purificá-la. A história das ciências da terra e do clima, da agricultura, das engenharias, da matemática, está profundamente ligada à história da relação do homem com a água.

A forma de "regular" o acesso à água estabeleceu-se em paralelo com o domínio sobre a terra.  Mas, na incapacidade física de tomar pela força e vedar o acesso à água da mesma forma que se fazia com a terra, as organizações sociais baseadas no regime de propriedade foram estabelecendo sistemas legais e de controle de acesso á água que, de alguma forma, se lhe assemelhavam.

Todos os sistemas de direito da água que chegaram aos nossos dias incorporam uma componente (mais ou menos vaga) relativa às relações entre Estados, diretamente associada ao território.

E outra componente, muito mais extensa e intrincada, aplicável essencialmente à água "doce" - de rios, lagos, aquíferos subterrâneos ou nascentes, que regula a separação entre "águas privadas" e "águas públicas" (comuns, administradas pelo Estado) e a apropriação" de "partes" da água "comum".

Naturalmente, uma parcela de água individualizada e destacada da "massa" ou "corpo" em que circularia no ciclo hidrológico - natural ou modificado - é um "objeto " passível de ser apropriado; em caso limite, um copo de água é um bem que não só é passível de ser apropriado, como obviamente de utilização privada e particular.

No outro extremo estaria a "propriedade" de "toda a água" - os oceanos e glaciares, as nuvens e a humidade atmosférica, os rios e os lagos, os aquíferos subterrâneos, a humidade do solo, toda a enorme energia desse constante movimento, as substâncias dissolvidas e suspensas em constante transformação, toda a fauna e a flora que a habitam ...

As "fronteiras idealizadas" entre "toda a água" e a "água passível de ser apropriada" divergem de sistema para sistema, contrariando mesmo nalguns casos as leis da física.  É o caso do direito português, que mantém a absurda herança romana de estabelecer que a água subterrânea e as nascentes são propriedade privada associada à posse da terra, como se a geohidrologia, a recarga e o nível piezométrico dos aquíferos, o escoamento no sub-solo, se regulassem por "marcos", "extremas" ou registos notariais.

O direito moderno da água, próprio de cada país, estabelece a delimitação entre as "águas públicas" e as "águas privadas", regras de utilização das "águas privadas" e um conceito muito relevante no processo de apropriação, que é o "direito de uso" das "águas públicas".

O "direito de uso" tem a forma de um contrato entre o Estado e um privado, permitindo a esse privado o "usufruto" de "águas públicas" em condições estabelecidas, e que o Estado se compromete a fiscalizar.

O objectivo do processo de apropriação capitalista da água é a obtenção do "domínio" da água e a sua rentabilização (transformação em capital produtor de renda) na forma de títulos passíveis de comercialização e especulação financeira.

Tem formas múltiplas, simultâneas e conjugadas, mas focam-se aqui apenas alguns aspectos essencialmente relacionados com:

- a apropriação das "águas públicas";

- a apropriação das infraestruturas públicas;

- a apropriação dos serviços essenciais da água.

A apropriação das "águas públicas"

O processo de apropriação privada das águas públicas é de uma importância tão crucial que se torna uma pedra chave na apropriação da água e na conquista do poder político resultante.

Decorre no campo legal, atuando simultaneamente nos múltiplos órgãos supranacionais que, a pretexto de regulamentação, interferem ativamente nos diversos sistemas de direito nacional[ii], muito especialmente no direito econômico e no direito "ambiental", bem como no intricado e opaco articulado legislativo que forma o tecido jurídico-institucional da administração da água de cada país.

Apontam-se aqui apenas duas vertentes simultâneas desta atuação:

- a alteração do estatuto do "direito de uso", transformando-o em "cotas de propriedade".

- a substituição da administração pública, estatal, das "águas públicas" por órgãos controlados pelo poder do capital.

O "direito de uso", que consiste na permissão de alteração do estado e do comportamento das "águas públicas" pode tomar a forma, entre outras menos significativas, de "direito de poluição"[iii], que não se trata aqui apesar da sua importância, ou de "direito de captação". O "direito de captação" permite retirar continuamente uma "parte" da água pública - determinado volume -  para utilização privada numa atividade. Isto é, o "direito de captação" consiste na forma legal de apropriação de determinada parte das "águas públicas".

O "estatuto legal" da água altera-se no processo de captação: deixa de ser "domínio público" para se tornar "domínio privado".

Na ausência de restrições legais específicas, este "direito" é independente da variabilidade hidrológica da ocorrência da água. Isto é, no verão, ou durante uma seca, os concessionários dos "direitos de captação" servem-se da "sua parte", deixando no rio, ou no aquífero, "o que sobrar" - "se sobrar".

Como é evidente, a instalação de múltiplos utilizadores com os seus "direitos de uso" em qualquer massa de água pública é conflituosa num período de escassez ou de "menor abundância"; e esta competição, ultrapassando determinados limites, provoca danos no funcionamento da "massa de água pública" - na sua função como suporte de vida aquática, nos equilíbrios hidráulicos e sedimentares, nos processos físicos químicos e biológicos e em toda a fruição "não consuntiva", isto é, "sem captação", da massa de água.

O usufruto de "direitos de uso" tem, por isso, de ser condicionado.

A limitação e hierarquização dos "direitos" é estabelecida, em Portugal como noutros países com raízes no direito romano, por um critério da "importância pública" da finalidade da água. Por esse critério o abastecimento público é legalmente priorizado, "cessando" temporariamente os "direitos" de outros utentes conflituosos com este. A lei define uma hierarquização entre os restantes usos, incluindo o "espaço ambiental", numa filosofia que tenta conciliar a "importância social" do objetivo com a "gravidade da falha" para o utilizador.  O Estado é árbitro "e decide" em caso de omissão ou dúvida de interpretação da lei.

Na legislação dos EUA prevalece o direito do "primeiro a chegar", isto é, a hierarquia é estabelecida por data de aquisição do "direito". O primeiro instalado é dono de todas as gotas de água disponíveis até perfazer a sua quota. Pode usá-las, desperdiçá-las ou vendê-las.

Este exemplo apenas ilustra um dos muitos "detalhes" que distinguem dois conceitos de "direito de uso", e que representam, de facto, hierarquizações muito diversas entre "direitos de cidadania" e "direitos de propriedade".

O primeiro pilar da apropriação da "água pública" incide nesta zona legislativa, e tem como objetivo a transformação dos "direitos de uso" da água em "quotas" de propriedade da "água pública".

Para além da remoção dos condicionamentos hierárquicos entre usos pretendem-se substituir os critérios legislativos de "interesse público" e "direito de cidadania" por mecanismos de mercado - "pagamento de uso" e "leilão de direito de uso".

E ainda:

 - tornar o "direito de uso" permanente, independente da finalidade a que se destina, hereditário e comerciável;

- responsabilizar o Estado pela garantia de usufruto do "direito de uso" pelos seus detentores, e por indenizações caso não haja condições materiais do seu pleno gozo.

Isto é, transformar as "águas públicas" numa propriedade por cotas de um ou mais investidores, que se ocuparão "eficientemente" da sua "venda a retalho".  Ficando o Estado como "guarda-portão" e "segurador" dessa propriedade .

Em alguns países, destacando-se os EUA, o mercado de "cotas de propriedade" das águas públicas, ou "direitos da água" - "water rights" - é já uma realidade instituída[iv].

O segundo pilar desta estratégia de apropriação é a transferência da administração pública da água, baseada num sistema de direito público e com objectivo de melhoria da qualidade de vida dos cidadãos, para sociedades privadas reguladas pelo direito privado e mecanismos de mercado, orientadas para a maximização da renda de capital dos acionistas.

Neste sentido são conjugadas duas linhas simultâneas:

-    a transição gradual das funções de administração do Estado para a "gestão" de sociedades anônimas, com o que se consuma a transição de funções do âmbito do direito público para o do direito privado e a mutação de objetivos concomitante. Esta transição processa-se através da "concessão" da gestão de empreendimentos[v] ou de "massas de água"[vi].

-    a "gestão" das bacias hidrográficas e/ou grandes empreendimentos públicos por órgãos exteriores à administração direta do Estado, com administração  "participada" pelos "interessados".

Mais sutil que a técnica das sociedades anônimas, este formato é muito desenvolvido nas recomendações dos organismos internacionais influenciados pelos interesses de capital.

Trata-se, de fato, de constituir "entidades gestoras" de fachada pública cujos órgãos decisores são conselhos de administração de fato dominados pelos interesses privados da zona de influência.

O eufemismo utilizado para entregar formalmente as decisões públicas aos interesses privados é a "participação dos interessados". A teoria é amplamente desenvolvida em documentação da UE, do Banco Mundial e outros órgãos, representando uma transição do público ao privado alternativa à solução das sociedades anônimas.[vii]

Estas duas formas de "alijamento" de funções do Estado representam fases de transição para um modelo mais ou menos disfarçado de grupo econômico privado.  Sublinha-se que todos os processos ficam facilitados, porque deixando de ser abrangidos pela legislação que obriga à transparência da administração pública, se tornam opacos e inacessíveis ao acompanhamento pelo sistema político e pelos cidadãos.

Em suma:

- As "águas públicas" são transformadas em propriedade de uma sociedade por cotas.  São comercializadas a retalho pelos acionistas como "matéria prima transformada", "mercadoria embalada" ou "depósito de lixo".

- A administração pública é substituída por um órgão que funciona como conselho de administração dos proprietários.

- Reserva-se ao Estado a "responsabilidade" pelo bom exercício do direito de propriedade e pela garantia do permanente lucro dos investidores.

Isto é, a função do Estado passa a ser a proteção da renda das "cotas" de propriedade da massa de água, ao invés do papel de garantidor e promotor do bem-estar da População, da sustentabilidade, da preservação e desenvolvimento da natureza, do território e dos recursos comuns.

O processo de privatização das águas públicas é bem real, está em curso pela forma que se delineou. Viola o espírito e pode passar ao lado da letra das Constituições - sobretudo, quando é promovido e incentivado por fortíssimas maiorias parlamentares.
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(*)Trecho do artigo A Fronteira da Água, escrito para a Revista "Poder Local",Número com o tema central "Desenvolvimento Sustentável e Cúpula de Joanesburgo"
** Luisa Tovar, Engenheira Civil, Mestre em Engenharia do Ambiente.

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[i] Não é possível expor adequadamente neste espaço a complexidade do tema. Ver, sobre a "história" antiga e muito recente: Caponera, Dante A., Principles of Water Law and Administration (Rotterdam: Balkema Publishers, 1992); Realça-se a diferenciação entre as sociedades sedentárias, em territórios abundantes de água", fonte de riqueza agrícola, como a egípcia e a babilônica, em que é predominante a componente da hierarquia de poder sobre o "recurso estratégico" e as infraestruturas, e as civilizações de escassez, parcialmente nômades, como a islâmica e a israelita, em que o direito se centra na garantia de acesso à água potável - uma expressão de "direito humano" fundamental, que assume características por vezes religiosas. O "direito romano", associado ao império e á propriedade da terra, ainda fortemente patente nas legislações atuais de muitos países, como Portugal, Holanda e França. O "direito de garimpeiro", de conquista pela força, proveniente das tribos germânicas, que ainda hoje marca o sistema inglês e, muito fortemente, o dos EUA. A única legislação moderna "de raiz", a Lei da Água da URSS de 1972, incorporando conceitos completamente inovadores, como a noção de "corpo de água" e a integração no sistema de planeamento, hoje "formalmente" assumidas na discussão sobre a gestão da água. E também as múltiplas formas de "protecção" legal contra a poluição.

[ii] Ver: Luís Sá, 1995, "A crise das Fronteiras - Estado, Administração Pública e CE", Tese de doutoramento defendida ISCSP, UTL; Volume II - "O caso do Ambiente"; não publicado; ver especialmente as pags 1028-1062, dedicadas à política da água.

[iii] Sobre "direito de poluição" e interferência da UE ver Luís Sá, obra referida na nota anterior.

[iv] A dimensão do mercado de "cotas" da água levou já ao surgimento de empresas que atuam como intermediárias nestas transações; Ver "waterbank" (o banco da água) em http://www.waterbank.com

[v] Em Portugal é o que se passa em relação aos grandes aproveitamentos hidroelétricos, com particular destaque para o Cávado e o Lima; com a gestão de alguns aproveitamentos hidroagrícolas por associações de regantes; e, mais significativamente, com a concessão à EDIA (em preparação) da gestão do Empreendimento de Fins Múltiplos de Alqueva.

Em todos os casos se trata de entidades de direito privado que gerem, fatualmente, os rios.   Poderá não ser "ainda" a privatização completa e formal da água, mas a orientação é clara.

[vi] Tem vindo a ser aventada a hipótese da gestão das bacias hidrográficas por "sociedades anônimas".  O caso da EDIA, referido em nota anterior, parece mostrar uma inclinação por essa opção.

[vii] Várias propostas que vieram à luz, incluindo o articulado das versões para consulta pública dos planos de bacia hidrográfica e do plano nacional da água, indicavam esta modalidade, eventualmente combinada com o estatuto de Sociedade anônima.